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A Tutela Cautelar Provisória - Traços Gerais

por catsubturma5, em 03.12.13

 

 

 

  • Evolução Histórica – O triunfo da tutela jurisdicional efectiva;

 

A era “negra” do objectivismo/legalismo do contencioso administrativo em Portugal ficou marcada, a  nível cautelar  pelo instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos, única via possível e sujeita a pressupostos muito limitados, sendo constantemente desprezada pelos tribunais. De facto, no período que antecedeu a revisão Constitucional de 1997, quer os Tribunais Administrativos quer o Tribunal Constitucional recusaram-se a assumir que a tutela cautelar fosse componente  da tutela jurisdicional efectiva dos particulares face à Administração, defendendo unanimemente que os critérios limitativos da legislação ordinária eram conformes às exigências constitucionais sobre a matéria, nomeadamente nos Acórdãos do TC n.ºs 187/88, 154/91, 631/94, 194/95[1];

A feliz revisão Constitucional de 1997 ao acrescentar os novos números  4.º e 5.º ao artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (doravante “C.R.P.”) consagrou expressamente o princípio da tutela jurisdicional efectiva, pedra angular no procedimento administrativo[2], que, em termos muito sumários assegura: o direito de acesso aos tribunais (constituindo uma concretização do artigo 20º da CRP); direito a uma decisão judicial em prazo razoável e mediante processo equitativo; e ainda o direito à efectividade das sentenças proferidas, que consta também do 205º/2 e 3 da CRP [3];

A inversão de um modelo contencioso de cariz objectivista para um sentido largamente subjectivista (dirigido à tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares) acompanha o “reequilíbrio”, finalmente acolhido pelo legislador ordinário, entre uma concepção actualista do princípio revolucionário da separação de poderes e o princípio da tutela jurisdicional efectiva. Para caracterizar tal ruptura, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA aponta uma  espécie de “revolução coperniciana” na justiça administrativa, na medida em que, sem desprezo pela esfera de discricionaridade administrativa, todo o contencioso passa a gravitar em torno do imperativo último de assegurar que, a cada putativa pretensão regularmente deduzida em juízo, corresponda uma acção em condições de garantir uma decisão, em tempo útil, a quem tenha legitimidade e interesse em agir[4].

Nesta senda, destaca-se a introdução na parte final do referido 268.º n.º4, à “adopção de medidas cautelares adequadas”, traduzindo-se o triunfo da  tutela jurisdicional efectiva dos particulares, a nível cautelar, na substituição do modelo limitativo anteriormente em vigor por um novo modelo que tem como principío básico a atípicidade das providencias cautelares[5],  aquilo a que hoje correspondem os artigos 112.º e seguintes do Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos (doravante “CPTA”).

Sem prejuízo das interpretações jurisprudenciais que admitiam, no anterior regime, pelo menos por princípio, a aplicação subsidiária das providências previstas no Código de Processo Civil), passa a poder-se, no âmbito do novo, requerer o decretamento de qualquer providência, de conteúdo negativo ou positivo, desde que apta a acautelar a utilidade da decisão a proferir no processo principal. Mais reveladora será, no entanto, a atribuição ao juiz cautelar do poder-dever de averiguar (de acordo com diferentes gradações) da “aparência do bom direito”, eliminando, positivamente, qualquer “presunção de legalidade” do acto administrativo.

 

 

  • O Decretamento Provisório - objecto e natureza;

A possibilidade de decretamento provisório de providências ainda na pendência do processo cautelar é absolutamente inovatória.  O anteprojecto sujeito a discussão pública previa esta possibilidade no artigo 114.º, em termos aproximados dos que vieram a ficar consagrados na nova lei de processo, sob a epígrafe “dispensa de audição prévia”.

 

Dispõe o n.º 1 do artigo 131.º do CPTA, regime especialmente célere de decretamento, a título provisório, de providências cautelares,  que “Quando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil (por se estar perante uma sua lesão iminente e irreversível, esclarece o n.º 3) ou quando entenda haver especial urgência”, pode o requerente solicitar o seu decretamento provisório.

 

Defende SOFIA VENTURA que desde logo, se podem tirar três ilações do exposto[6]:

Em primeiro lugar, só será admissível se forem postos em causa direitos, liberdades e garantias ou outra situação que se revista de especial urgência, não se aplicando nas restantes situações; Em segundo lugar, exige-se, para que a providência seja provisoriamente decretada, um periculum in mora qualificado[7] na medida em que não basta que o não decretamento da  providência ponha em causa a utilidade da decisão no processo principal exige-se, sim, que haja fundado receio que o não decretamento (provisório) possa por em causa a utilidade da própria decisão cautelar; Por último, retira ainda que este mecanismo deve ser aplicado cumulativamente  com as disposições comuns a todas as providências (e também com as disposições particulares de cada uma delas, uma vez que o artigo 131.º não  parece excluir do seu âmbito de aplicação qualquer das medidas cautelares admissíveis, típicas ou atípicas.

 

 Da interpretação do artigo 131.º  no seu conjunto, certa doutrina  vem qualificando o decretamento provisório de providências cautelares como uma forma de tutela pré-cautelar , nomeadamente SOFIA VENTURA e até certa jurisprudência[8]. Fá-lo, desde logo, partindo da premissa de que o

decretamento provisório está para a decisão cautelar, assim como a decisão cautelar está para a decisão no processo principal. “Pré-cautelar”, uma vez que o objectivo será  assegurar a utilidade de decisão superveniente – a cautelar.  Desta forma, deve apontar-se  ao decretamento, nos termos do art. 131.º, as mesmas características que definem as decisões cautelares, nomeadamente  a sua natureza instrumental, provisória e sumária – embora, no caso sub judice agravadas em grau, em função de constrangimentos temporais e de prova.

Um  indício da natureza pré-cautelar da decisão prevista no n.º 6 do art. 131.º será o elemento literal, “Decretamento provisório”, constante na epígrafe. Outro argumento que sustenta a teoria que defendemos será a dimuição excessiva das garantias processuais das partes, caso a decisão proferida nos termos no n.º6  seja a decisão final a nível cautelar. Tal seria inadmissível à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva, nem de certas exigências de proporcionalidade (artigo 18.º n.º2 da CRP) e violaria entre outras tantas disposições, o princípio da igualdade das partes (artigo 6.º do CPTA) uma vez  que a decisão prevista no n.º 3 do art. 131.º pode ser tomada sem qualquer contraditório e sê-lo-á sempre sem que se produza qualquer outra prova;  Mais: A decisão prevista no n.º 6, impondo a audição das “partes” exclui a possibilidade de realização de quaisquer diligências probatórias, pelo que não irá além da apreciação da prova documental produzida, agora já não só pelo requerente, mas também das contra-partes. Impõe-se, assim, que a decisão tomada provisoriamente nos termos do n.º6 do artigo 131.º do CPTA, se mantenha, apenas pelo tempo estritamente necessário ate à emissão de outra que resulte da ponderação de elementos e meios de prova que não puderam ser atendidos no momento da aplicação do art. 131.º, agora sim, ao abrigo dos restantes pressupostos de decretamento da providência previstos no art. 120.º. 

 



  • Critérios em que assenta o Decretamento Provisório;

 

A decisão cautelar em geral está, sujeita, nos termos do artigo 120.º do CPTA à verificação de três pressupostos cumulativos: o periculum in mora;  a “aparência do bom direito”;  e a circunstância do não decretamento da providência comportar para o requerente prejuízos superiores aos que resultariam do seu decretamento para os interesses opostos (sejam este públicos ou privados), ou seja exige uma ponderação de interesses.

 

Deve apurar-se até que ponto estes requisitos gerais das providências cautelares serão aplicáveis, também às providências antecipatórias. Deve olhar-se antes de mais, à letra da lei do preceito em causa. Devendo a providência acautelar direitos, liberdades e garantias ou outra situação de especial urgência, exige também o preceito, que se reconheça a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito invocado (na pendência da decisão cautelar ), parecendo ser este o único critério de decretamento provisório.

 

Tal critério de decretamento provisório de providências será (no momento processual  previsto no n.º 3), unicamente  o periculum in mora, que será no entanto,  qualificado – ou seja  não basta garantir a utilidade da decisão no processo principal (para tal sempre teríamos a providência, nos termos gerais), impõe-se que a própria decisão cautelar geral retire a sua utilidade da provisória, lá está, novamente, a função de tutela pré-cautelar supra referida.

A lesão irreversível deve mesmo estar iminente, por dias ou semanas, carecendo de uma celeridade especialíssima, não compaginável com o normal andamento do processo cautelar, exigindo uma intervenção específica. Ei-la, no 131.º.

 

De condenar será a orientação jurisprudêncial que interpreta a fórmula “outra situação de especial urgência”, constante no n.º1 do artigo 131.º como outras situações de lesão de direitos, liberdades e garantias[9], como por exemplo, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 8 de Março de 2007 (Processo n.º2202/06). Tal  limitação é incompatível com o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Diz-nos VIEIRA DE ANDRADE que a garantia consagrada no artigo 268.º n.º4  é uma garantia fundamental,  consagrando como tal um direito fundamental (de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias) beneficiando do regime jurídico plasmado no artigo 18.º da CRP (ex vi artigo 17.º) e gozando de aplicabilidade directa. Há uma dimensão no direito em causa que o impõe. Deste modo, a tutela jurisdicional efectiva dos particulares permite que havendo “especial urgência” de uma qualquer  situação digna de tutela contenciosa administrativa, um qualquer direito ou interesse, o artigo 131.º funciona e com ele o decretamento da providência provisória.[10]

 

 

Da decisão do n.º 3 decorre a possibilidade da sua revisão, nos termos do n.º6, sendo concedida às partes a possibilidade de exercerem o contraditório. Defende SOFIA VENTURA que a possibilidade de exercer contraditório só será exigível medida em que estejam as partes em condições de trazer à consideração do tribunal elementos novos,  que não estavam disponíveis e os quais o tribunal deva, de facto, conhecer. Sendo dado ás partes apenas cinco dias para se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração da providência e ao juíz outros cinco dias para decidir a sua manutenção, ou não,  a ponderação de elementos apontados no contraditório será breve. Deve ademais olhar-se para o instituto em análise, a celeridade exigida prende-se com o facto de a decisão (provisória) não ser a decisão cautelar final.

Este “segundo estádio de decisão” que nos impõe o n.º6 motiva certa doutrina (JORGE LOPES SOUSA)  e jurisprudência (TCAS, no Acórdão de 11.10.2006, proferido no recurso n.º 1471/06 e relatado por Rogério Martins; e no Acórdão de 8.03.2007, relatado por Cristina dos Santos e proferido no processo n.º 2202/06.)  a defender que as partes devem, neste estádio, alegar todos os factos com relevo para que

se possa indagar da verificação dos demais pressupostos de decretamento da providência (leia-se, definitiva), agora já nos termos do artigo 120.º n.º1 e 2 e não apenas o critério do periculum qualificado.

Contudo, nem sempre o juíz dispõe de todos os elementos para o efeito.

 

Ora, como assinala SOFIA VENTURA, por um lado, o que legitima o decretamento provisório é a premência/ necessidade de tutelar direitos, liberdades e garantias que não possam ser exercidos em tempo útil ou quando haja especial urgência, por outro lado, a letra da lei aponta a uma decisão transitória, nunca definitiva, pré-cautelar em relação a uma futura decisão cautelar e apenas agravada em grau – em função de constrangimentos temporais, e de prova; Tais constrangimentos implicam que o critério que as partes devem sempre partir, tendo em conta as especificidades em causa, é o o periculum qualificado, não opondo, se possível, atender aos critérios que animam a própria decisão cautelar;

 

Podemos, juntamente com AROSO DE ALMEIDA e SOFIA VENTURA, ir mais longe: Só será de admitir o indeferimento do decretamento provisório quando as razões que se oponham à pretensão do requerente sejam “evidentes”, ou seja, só deve o juiz levantar o decretamento, se aquilo que resultar do contraditório entretanto promovido for evidentemente desfavorável ao requerente.

 

 

  • O Decretamento Oficioso;

 

 

A interpretação do artigo 131.º do CPTA mais adequada com o princípio da tutela jurisdicional efectiva é aquela que permite ao tribunal, sempre que reconheça a existência da possibilidade uma lesão irreversível iminente de um direito, liberdade e garantia ou outra situação de especial urgência, declarar oficiosamente (sem impulso processual da parte) a providência provisória.

 

Este sentido interpretativo é defendido também por VIEIRA DE ANDRADE, e AROSO DE ALMEDIDA;

 

O elemento literal do n.º1 parece não apontar  neste sentido ( nomeadamente na fórmula: “pode o interessado pedir o decretamento”...),  contudo o elemento literal do n.º3 parece já o fazer  ( “o juiz ou relator pode......decretar provisóriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada). Para mais, a teleologia da norma, a urgência da situação, o espírito do sistema, e a própria tutela jurisdicional efectiva tutelam esta posição.

 



Bibliografia:  

 

 

- AROSO DE ALMEIDA, MÁRIO, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013;

 

- VENTURA, SOFIA"Decretamento provisório de providências cautelares no contencioso administrativo" em “Revista de Direito Público e Regulamentação”; nº5, 2010. ;

 

- MIRANDA, JORGE e MEDEIROS, RUI, "Constituição Portuguesa Anotada";

 

- ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE, "Justiça Administrativa";


-  SILVA, Vasco Pereira da, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise";

 

 



João Pavão Serra 
19681


[1] Tendo em conta a concepção limitada do princípio da tutela jurisdicional em vigor à data, de facto, a recusa é aceitável face à legislação em vigor, encerrando contudo um lamentável atraso evolutivo só ultrapassado após a revisão de 1997;

[2] Neste sentido: VASCO PEREIRA DA SILVA;

[3] Assim o diz, VIERA DE ANDRADE;

[4] Como assinala, SOFIA VENTURA;

[5] Como sublinham JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS;

[6] “Decretamento provisório de providências cautelares no contencioso administrativo”, Revista de Direito Público e Regulação;

[7] Neste sentido, AROSO DE ALMEIDA;

[8] Defendeu a natureza “pré-cautelar” do art. 131.º o TCAS, no Acórdão de 19.01.2006, proferido no âmbito do recurso n.º 1295/05, relatado por Rogério Martins.

[9] Neste sentido: MÁRIO AROSO DE ALMEIDA;

[10] Neste sentido também JORGE LOPES DE SOUSA e TIAGO ANTUNES, “O triângulo das bermudas no novo contencioso administrativo”;

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publicado às 16:56


1 comentário

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De tiagoantunes a 04.12.2013 às 17:11

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