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O Contencioso pré-contratual e o seu objecto – Análise e crítica do âmbito objectivo previsto no artigo 100º do CPTA

 

 

I-Introdução


A acção administrativa especial e a acção administrativa comum correspondem ao modelo processual que deve ser aplicado na generalidade das situações em que não ocorram circunstâncias de especial urgência que como tal estejam expressamente previstos pela lei para o efeito de deverem corresponder a uma forma de processo especial caracterizada por um modelo de tramitação simplificado ou pelo menos, acelerado em razão da urgência: correspondem assim, aos processos não urgentes. O CPTA prevê entretanto no Titulo IV quatro tipos de situações em que, sem prejuízo da existência de outros que possam ser previstos em legislação especial, tal como o 36º/1 ressalva, entende existir necessidade de obter com urgência uma decisão de fundo sobre o mérito da causa e por esse motivo, institui quatro formas de processos principais urgentes. São eles: os processos que têm por objecto as questões do contencioso eleitoral (97º a 99º do CPTA), os pedidos de intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (104º a 108º de CPTA), para protecção de direito, liberdades e garantias (109º a 111º do CPTA) e aquele que será alvo de análise mais profunda, a impugnação de actos praticados no âmbito dos procedimentos de formação de certos contratos (100º a 103º de CPTA).

 


II-Enquadramento – A transposição da Directiva Recursos


O processo urgente de contencioso pré-contratual resulta da incorporação no Código do regime do DL de 134/98 de 15 de Maio, o qual transpôs para direito interno a diretiva 89/665/CEE do Conselho de 21 de Dezembro (conhecida como Directiva Recursos) que procedeu à harmonização dos procedimentos a adoptar em matéria de recursos contenciosos no âmbito da celebração de contratos públicos de obras e fornecimentos.

Esta directiva implementou nos Estados Membros meios de recursos rápidos e eficazes em caso de violação do direito comunitário, assim como medidas provisórias destinadas a corrigir ilegalidades e a impedir a produção de danos em relação aos concorrentes lesados, incluindo a suspensão do processo adjudicatório.

A principal preocupação da directiva residiu na eficácia processual, em concreto na possibilidade efectiva de uma impugnação de actos pré-contratuais antes da celebração ou do inicio de execução do contrato e de, nesse âmbito, se disponibilizarem meios idóneos e urgentes que impeçam que o contrato se celebre ou que comece a ser executado. Paradigmático neste aspecto é o nº7/2 da Directiva 89/665 CEE ao estabelecer que os “Estados membros garantirão que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz” Compreende-se que no horizonte do direito comunitário se torne relativamente indiferente se o procedimento pré-contratual se estabiliza rapidamente ou não. Essencial é,naquele plano, que os interessados tenham oportunidade de obter uma decisão judicial eficaz antes da celebração do contrato.

O risco principal que a Directiva em causa pretende prevenir é, assim, o da consolidação de uma situação irreversível decorrente da entrada em execução de um contrato que inviabilize de forma definitiva a realização do interesse substantivo da empresa impugnante.

 

III-Manisfestações da adequada transposição dos objectivos visados pela Directiva Recursos, existem?

 

Antes de mais, o artigo 268º/4 CRP ao garantir uma tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados nomeadamente a impugnação de quaisquer actos administrativos lesivos, independemtentemente da sua forma e a adopção de medidas cautelares adequadas vai ao encontro dos objectivos visados pela directiva.

Para além, desse facto, a verdade é que um regime célere de contencioso pré contratual com prazos mais curtos de caducidade e com tramitação mais rápida contribui com certeza para tutelar a exigência de interesse público na estabilização rápida de actos pré- contratuais e no inicio da execução do contrato.

Contribuíram ainda para a prossecução das finalidades da Directiva comunitária as adaptações ao regime do DL 134/98 revisto pela Lei nº4 A/2003 que se traduziram essencialmente :

a)      Na extensão do âmbito de aplicação do contencioso pre-contratual dos contratos de concessão de obras publicas – 100º/1 CPTA~

b)      Impugnação das determinações contidas nos próprios documentos conformadores do concurso publico – 100º/2 CPTA

c)      Alargamento para um mês do prazo de impugnação – 101º CPTA

d)      Na possibilidade de o tribunal, ofciosamente ou a requerimento das partes, optar pela realização de uma audiência publica sobre a matéria de facto e de direito em que as alegações finais são proferidas por forma oral e no termo das quais sera imediatamente ditada a sentença – 103º CPTA

Ainda, assim, Ana Gouveia Martins afirma que se constata que não houve a mínima preocupação em integrar o regime do DL 134/98 de 15 de Maio no novo sistema contencioso. "O contencioso pré-contratual surge no Código como um excerto forçado , (..) alheio à logica e espirito da reforma" ( Ana Gouveia Martins in Tutela cautelar no contencioso administrativo, Coimbra editora, 2005, página 282)

Esta é no entanto uma discussão que, nesta sede, não cumpre aprofundar. 

 

IV-O porquê da previsão do contencioso pré-contratual como processo autónomo urgente

 

Como se poderia pensar, de antemão, o contencioso pré-contratual urgente não visa reforçar as garantias dos particulares nem em concreto acautelar o periculum in mora em que eventualmente se encontre a pretensão do autor. Esse periculum in mora para a satisfação do interesse do autor em participar no procedimento ou evitar a celebração do contrato não é prevenido por um processo principal ainda que com uma tramitação mais rápida. A tutela da sua pretensão reclama sim um  sistema de providências cautelares que permitem mante lo no procedimento e sobretudo que impeçam a celebração do contrato.  Nesse do domínio e na mira desse objectivo o CPTA consagrou em norma autónoma (artigo 132º CPTA) o regime das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos,  regime que alias se aplica em todos os casos, mesmo quando o processo principal segue a forma de acção administrativa especial.

Assim, o verdadeiro fundamento do contencioso pré-contratual urgente reside, por um lado, na promoção neste domínio de transparência e concorrência através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas e, por outro, a garantia de estabilidade dos contratos da administração depois de celebrados dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. Assim podem ultrapassar-se as tradicionais dificuldades de determinação dos conceitos de acto administrativo impugnável ou de norma nos meios impugnatórios normais, tal como pode obter-se a resolução imediata das questões de legalidade procedimental dos contratos antes da respectiva celebração para evitar impugnações posteriores com esse fundamento.

 

V-Eis a questão – Qual o  Objecto do Contencioso Pré-contratual? E porquê?

 

O âmbito de aplicação objectiva do contencioso pré-contratual está previsto no artigo 100.° n.° 1 do CPTA: A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente na secção I do capítulo II do título III. Este artigo vai claramente, como referi acima a propósito da Directiva Recursos, proceder a uma ampliação do regime do Decreto-Lei n.° 134/98, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

O artigo 100º CPTA encontra-se numa secção que pode dar marquem a equívocos. A referência a contencioso pré-contratual pode levar o intérprete a fazer conclusões demasiado amplas tendo em conta o regime restritivo da acção em questão. O objecto do contencioso pré-contratual não inclui, como decorre na letra do mesmo artigo, todos os contratos que estão sujeitos a um regime pré-contratual no Código dos Contratos Públicos. Estamos, por isso, perante um direito substantivo que difere do processual. O que pensar desta opcção legislativa?

O regime restritivo previsto no artigo 100º CPTA conduz a que as accções de impugnação de actos relativos a contratos não mecionados no artigo 100º/1 do CPTA sigam a forma da acção administrativa especial, enquanto que aqueles mencionados no mesmo preceito dariam lugar à utilização necessária da forma de processo urgente. 1
Porque é que o artigo 100º só vale para os contratos abrangidos ou a abranger pelas directivas comunitárias ( o artigo 46º/3 CPTA tem o cuidado de afirmar expressamente que o regime especial previsto no artigo 100º CPTA e seguintes apenas respeita à formação dos contratos aí mencionados, devendo a impugnação de outros actos pré-contratuais seguir a forma da acção administrativa especial) e não engloba tantos outros da maior importância?

Note-se que mesmo relativamente aos contratos típicos enunciados no artigo 178º CPA , fica de fora um contrato administrativo da maior importância: a concessão de serviços públicos.

Esta solução não se mostra consensual, desde logo na jurisprudência dos tribunais Administrativos. O Acordão do STA de 3/9/2003, no processo 1392/03(55), interpretou o art.° 1.° do Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio, na versão introduzida pela Lei n° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, como sendo aplicável também aos contratos de concessão de serviços. O acórdão em causa interpreta o artigo 1º do DL nº 134/98, e a expressão “concessão”, mais especificamente, levantando-se a questão de se a mesma se aplica somente à subcategoria dos contratos de obras públicas, ou igualmente às subcategorias de prestação de serviços e fornecimento de bens.

Aquela instância entendeu que a leitura mais correcta é aquela que também abarca as demais subcategorias. Adiantou ainda, o acórdão, que esta leitura seria “(…)a mais consentânea com o espírito de abrangência e de coerência normativa anteriormente reclamados pela doutrina, à luz do espírito das Directivas comunitárias cuja transposição foi operada pelo diploma em causa”. 
No entanto, este acórdão não foi alvo de aceitação pacífica, sendo que em sentido oposto vieram os Professores Mário Aroso de Almeida e Pedro Gonçalves defendendo uma interpretação literal do n.° 1 do art.° 100.° CPTA, onde apenas figuram quatro tipos de contratos: contratos de empreitada, concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens. 

Mário Aroso de Almeida defende a opcção legislativa afirmando que em defesa da própria urgência, se deva limitar as situações de urgência. Lembra ainda que apesar de tudo o processo urgente também tem consequências negativas para o particular, designadamente o encurtamento do prazo de impugnação, tanto mais que no âmbito das acções relativas ao procedimento de formação dos restantes contratos se admite, embora com um único fundamento a decisão antecipada do fundo da causa no contexto do respectivo processo cautelar2 
A verdade é que a realidade das concessões de serviços, quer do ponto visto jurídico, quer do ponto de vista económico, não justifica qualquer tratamento diferenciado dos demais contratos sujeitos ao regime do contencioso pré-contratual. Antes pelo contrário, a sua não sujeição a este regime sugere uma descriminação negativa e injustificada. 
Porém, com o surgimento das Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, ambas de 31 de Março, em fase de transposição para o ordenamento jurídico nacional, conclui-se que foi clara e inequívoca intenção do legislador comunitário que o âmbito de aplicação das disposições aplicáveis aos procedimentos adjudicatórios se mantivesse restrito aos contratos de empreitadas de obras públicas, concessão de obras públicas, prestação de serviço e fornecimento de bens com exclusão expressa dos contratos de concessão de serviços, tal como prevê o art. 17.° da Directiva 2004/018/CE. 
Tendo em conta que a Directiva veio introduzir várias alterações, algumas das quais correções, ao direito comunitário positivado em matéria de procedimentos adjudicatórios, e tendo expressamente excluído os contratos de concessão de serviços o elemento o literal, o histórico e o espírito da lei, impõem a interpretação diversa da propugnada pelo STA no acórdão mencionado acima. 

Propugno, no entanto, pela posição do Professor Vieira de Andrade ao enfatizar a utilidade do alargamento do escopo da norma e propor uma interpretação sistemática, abrangendo todos os contratos previstos no Código dos Contratos Públicos na medida em que o meio processual urgente, permite uma decisão rápida e uma melhor prossecução do interesse público, como acima já foi analisado.

 

  

1Importa assinalar o facto de a urgência estar pressuposta sempre e por isso em abstracto em todos os casos em que ha lugar a aplicação do regime. Nao se exige a verificação concreta de uma urgência   O que decorre de esta se traduzir fundamental mente no desenho de uma tramitação processual e não tanto na situação em que pode encontrar se um interesse concreto do autor. Neste âmbito a urgência surge , portanto com o significado de rapidez processual.

 

2 Possibilidade de convolação do processo cautelar em processo principal prevista no artigo 132º/7 CPTA quando seja manifesta a ilegalidade das especificações contidas nos documentos do concurso.



Bibliografia


  • CALDEIRA,Marco - O fim da impugnação unitária no contencioso pré-contratual? A proposito do Acordão do STA de 27.01.2011 -Revista do Ministério Público I26;Abril Junho, 2011 ;
  • CORREIA,Sérvulo ; CLARO,João Martins ; LEITÃO, Alexandra - Elementos de Estudo de Contencioso Admnistrativo , Exercicios práticos e testes, exames finais, jurisprudência admnistrativa - aafld, Lisboa, 2005;
  • DA SILVA, Vasco Pereira - O Contencioso Admnistrativo no Divã da psicánalise - 2ª edição, Almedina Março 2009
  • DE  ALMEIDA,Mário Aroso - Manual de Processo Admnistrativo -Almedina; Março, 2013;
  • DE ALMEIDA,Mário Aroso - O Novo Regime do Processo dos tribunais Admnistrativo - 3º edição Revista actualizada, Almedina ,2004
  • DE ANDRADE, José Carlos Vieira  - A justiça admnistrativa, Lições - 6º edição - Almedina, 2004;
  • GONÇALVES, Pedro - Avaliação do regime juridico do contencioso pré-contratual urgente in Cadernos de Justiça Admnistrativa nº62, Março/Abril de 2007;
  • http://www.dgsi.pt/


Ana Rita Calafate Ferreira nº 20828

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1 comentário

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De tiagoantunes a 03.12.2013 às 18:23

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